一、未注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍是否需要延及不相同或者不相似的商品(或服務(wù)，下同)上?商標(biāo)法第十三條第一款規(guī)定，“ 就相同或者類(lèi)似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊(cè)并禁止使用。 ”第二款規(guī)定，“就不相同或者不相類(lèi)似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害的，不予注冊(cè)并禁止使用?！钡摋l并未涉及就不相同或者不類(lèi)似的商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，是否及如何保護(hù)的問(wèn)題，即未注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍是否延及不相同或者不相似的商品或服務(wù)上。筆者認(rèn)為應(yīng)從以下角度分析。一是從相關(guān)公眾角度分析，延及到不相同或者不相似的商品是否有可能導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆，其實(shí)質(zhì)是未注冊(cè)馳名商標(biāo)所有人的利益與社會(huì)公眾利益的平衡問(wèn)題。二是保護(hù)范圍應(yīng)與我國(guó)的市場(chǎng)發(fā)育程度相適應(yīng)。我國(guó)司法及實(shí)務(wù)界一些人士有一種傾向，即認(rèn)為凡是馳名商標(biāo)，不論是通過(guò)行政途徑還是通過(guò)司法途徑認(rèn)定的，也不論是注冊(cè)商標(biāo)還是未注冊(cè)商標(biāo)，其保護(hù)范圍均應(yīng)延及到不相同或者不相似的商品，實(shí)行全類(lèi)別(或跨類(lèi))保護(hù)。筆者認(rèn)為這種論調(diào)值得商榷。

從第一個(gè)角度分析，雖然某個(gè)未注冊(cè)商標(biāo)在某個(gè)商品類(lèi)別上被認(rèn)定為馳名商標(biāo)，但在毫不相干的類(lèi)別上使用，相關(guān)公眾一定產(chǎn)生混淆嗎?以筆者愚見(jiàn)，不一定。況且這種情況下的“相關(guān)公眾”也不屬于一個(gè)領(lǐng)域。給予未注冊(cè)馳名商標(biāo)權(quán)利人以強(qiáng)力保護(hù)，本意是對(duì)權(quán)利人在某領(lǐng)域投入勞動(dòng)的認(rèn)可，而權(quán)利人在另一個(gè)領(lǐng)域未投入勞動(dòng)，如果給予保護(hù)就對(duì)社會(huì)公眾不太公平。法律是平衡的藝術(shù)，權(quán)利是有邊界的。給權(quán)利人多一點(diǎn)，留給公眾的就少一點(diǎn)，反之亦然。但筆者在這里也沒(méi)有絕對(duì)化的意思，如果將未注冊(cè)馳名商標(biāo)使用于其他類(lèi)別的商品上，導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆，則當(dāng)然屬于侵犯馳名商標(biāo)所有人權(quán)利的情況，馳名商標(biāo)所有人也當(dāng)然有權(quán)提起侵權(quán)之訴。所以，在對(duì)待未注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍時(shí)一定要考慮混淆因素，不能絕對(duì)化。

從第二個(gè)角度講，我國(guó)的市場(chǎng)發(fā)育尚處于初級(jí)階段，鼓勵(lì)競(jìng)爭(zhēng)是取向之一。加強(qiáng)未注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)固然有利于權(quán)利人利益的保護(hù)，但不區(qū)別具體情況，一味實(shí)行全類(lèi)別保護(hù)則不利于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。給予未注冊(cè)馳名商標(biāo)強(qiáng)力保護(hù)的目的是制止他人借未注冊(cè)馳名商標(biāo)的名氣取得本不屬于他的利益，防止揩油和搭便車(chē)。若他人出于善意、正當(dāng)理由在其他類(lèi)別上使用與未注冊(cè)馳名商標(biāo)相同或者相似的商標(biāo)則沒(méi)有給未注冊(cè)馳名商標(biāo)權(quán)利人帶來(lái)?yè)p害，不應(yīng)禁止。